这些都需要我们针对性地进行制度建设。
由于乙未满14周岁,不构成应受行政处罚行为。首先,现有处罚种类功能不足。
[27]参见韩忠谟:《行政犯之法律性质及其理论基础》,《台大法学论丛》1980年第10卷第1期,第43页以下。[6]赵鹏:《风险社会的自由与安全》,载沈岿主编:《风险规制与行政法新发展》,法律出版社2013年版,第3页。虽然现有处罚种类确实可以对公民权益施加影响,能够限制行为人从违法行为中获益。因此,在此次修法过程中,必须重申《行政处罚法》的总则角色,其法律功能应当从处罚依据转向统领立法,提高《行政处罚法》的法律地位,尤其是要明确《行政处罚法》在央地关系的处理上,应当给予地方政府一定的制度空间,只做原则性规范,而不宜将权力过度集中。情节较重的,处10日以上15日以下拘留,可以并处1000元以下罚款。
但是,我们通过研究发现并非如此,行政处罚法第二章并没有在应受行政处罚行为构成要件的创设上设置任何障碍,有关空白构成要件的设置及其补充规则,其实是法律调整的真空地带。譬如,《行政强制法》2条专门对行政强制措施和行政强制执行的概念进行了界定。[21]因此,《行政处罚法》修改亦应围绕应受行政处罚行为的成立要件这一中心轴而展开。
[34]Konrad Zweigert and Hein Kotz, Introduction to Comparative Law, 1987, Vol 2, p.325.转引自周汉华:《论国家赔偿的过错责任原则》,《法学研究》1996年第3期,第137页。[32]德国《违反秩序罚法》第1条:(1)违反秩序行为是违法和应受谴责的、使法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处理的行为。我们认为,这是典型的封闭式立法,其最终结果必然会造成大量的行政处罚行为由于无法被《行政处罚法》所囊括,而不得不沦为缺少正当性的法外行为(如行政黑名单制度),而这反过来损害的恰恰是《行政处罚法》的统摄地位。在法律修改过程中,所有实体法规则的配置与安放,都必须以应受行政处罚行为的成立要件为基本框架。
如此,方能提高《行政处罚法》第9-12条的规范容量,从而将现阶段无法预见但未来可能出现的新的处罚类型也一并纳入规范体系。对于一个违法行为违反数个法定义务的,只能实施一次罚款。
因此,限制处罚创设权,只会导致地方政府所创设的新的处罚类型无法被纳入到《行政处罚法》中加以调整,破坏《行政处罚法》的体系性,从而形成一系列的法外行为。[12] 总之,《行政处罚法》的规制目标必须扩充。由于乙未满14周岁,不构成应受行政处罚行为。首先,现有处罚种类功能不足。
[27]参见韩忠谟:《行政犯之法律性质及其理论基础》,《台大法学论丛》1980年第10卷第1期,第43页以下。[6]赵鹏:《风险社会的自由与安全》,载沈岿主编:《风险规制与行政法新发展》,法律出版社2013年版,第3页。虽然现有处罚种类确实可以对公民权益施加影响,能够限制行为人从违法行为中获益。因此,在此次修法过程中,必须重申《行政处罚法》的总则角色,其法律功能应当从处罚依据转向统领立法,提高《行政处罚法》的法律地位,尤其是要明确《行政处罚法》在央地关系的处理上,应当给予地方政府一定的制度空间,只做原则性规范,而不宜将权力过度集中。
情节较重的,处10日以上15日以下拘留,可以并处1000元以下罚款。但是,我们通过研究发现并非如此,行政处罚法第二章并没有在应受行政处罚行为构成要件的创设上设置任何障碍,有关空白构成要件的设置及其补充规则,其实是法律调整的真空地带。
譬如,《行政强制法》2条专门对行政强制措施和行政强制执行的概念进行了界定。参照德国《违反秩序罚法》第1条之规定,[26]应受行政处罚行为的成立要件包括构成要件的该当性、违法性、以及有责性三个判定标准。
需要指出的是,台湾亦有学者认为这并不是一个完整的概念性条款。其二,修改《行政处罚法》第9-12条规定,将现行的按照行政拘留、吊销企业营业执照等行政处罚类型进行分类规制的做法,改为按照财产罚、人身罚、行为罚、申诫罚、声誉罚进行分类。[19]参见熊樟林:《应受行政处罚行为的构成要件》,《南京大学法律评论》(2015年秋季号),法律出版社2015年版,第193-207页。它们共同构成了判断应受行政处罚行为的成立要件,是依次进行的。[14]高秦伟:《论欧盟行政法上的风险预防原则》,《比较法研究》2010年第3期,第5页。[30]构成违反秩序行为之基本要件与刑罚行为并无不同。
与刑法上的犯罪成立要件类似,我们认为,转换成行政相对人的角度,可以跳脱出规范主义、程序主义以及司法审查的传统控权结构,转而从相对人行为达到何种标准才能予以处罚?这一全新命题入手,建构更为科学的控权模型。这其中,关键的原因是现有规制手段的功能不足。
现行《行政处罚法》奉行中央集权的理念,立法者原初的立法功能定位就强调,行政处罚活动中的大部分问题都必须放在中央层面解决,而不能被下放至地方。第一,从篇章上来看,现行《行政处罚法》共8章64个条文。
参见郑冲译:《德国违反秩序法》,《行政法学研究》1995年第1期,第87页。[2]立法者对《行政处罚法》的目标设定,往往只落在法律威慑这个单一目标上,即通过法律责任为违法行为设置后果,从而为行为人创造在事前放弃违法行为的激励。
理想状态下,围绕应受行政处罚行为的概念界定条款,《行政处罚法》的实体性规则理应是饱满的,每一个阶段至少都应有相应的规则布置。[42]熊樟林:《行政处罚上的空白要件及其补充规则》,《法学研究》2012年第6期,第73页。[25] 因此,意欲从现阶段的松散性结构迈向体系化结构,我们必须对应受行政处罚行为的成立要件重新予以解读。在立法表述上,建议在《行政处罚法》14条中增设第二款,内容为:法律、法规和规章应明确规定违反行政管理秩序行为的基本类型和特征,需要授权其他规范加以描述的,应对授权的内容、目的与范围予以明确等等。
[53]譬如,甲、乙、丙构成共同违法的行为,法律规定罚款500元,此时是需甲乙丙三人共同承担500元(一事共罚),还是甲乙丙三人分别承担500元(一事各罚)。[5]在风险社会中,国家的角色和任务发生了根本性转变,政府不再扮演单纯守夜人角色,人们开始要求政府扮演更为积极的角色,政府被要求强化规划未来生活。
[45]参见韩亦彤:《我国涉外行政处罚立法研究》,复旦大学2009年硕士学位论文。在风险社会中,《行政处罚法》必须改变目前仅以惩罚为目的的功能预设,应当将整个法律评价机制前移,增加风险预防的法律目标。
处罚竞合作为公法学上的哥德巴赫猜想,不仅在国内外理论与实践中争议颇大,而且在理论相对较为成熟的刑法学中也一直悬而未决。因此,在法学理论上充分展开《行政处罚法》修改的立法政策研究,梳理问题、总结经验、凝聚共识、明确方向,对于促进《行政处罚法》的科学变革,具有重要意义。
因此,立法者应将风险预防原则引入《行政处罚法》之中,可考虑创设如下文本:当存在造成严重或不可逆转的损害的威胁时,行政机关不应当以科学上没有完全的确定性为理由拒绝做出行政处罚决定。譬如,建设项目的大气污染防止设施没有建成或者没有达到国家有关建设项目环境保护管理的规定的要求,投入生产或者使用的……可以并处1万元以上10万元以下罚款。[16]姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社1999年版,第223页。二、调控视角之转变:从行政到私人 控制行政处罚权,除了行政机关的视角,亦有相对人的视角。
[54]参见熊樟林:《共同违法行为的认定标准与处断规则》,《法律科学》2015年第3期,第156页。第一,行政处罚的预设目标单一,无法适应风险社会的现实需求。
[31] 根据这一标准,如果对《行政处罚法》予以体系化重构,现阶段至少还需要补充如下两项制度: 1.应受行政处罚行为的概念条款。[37]参见熊樟林:《判断行政处罚责任能力的基本规则》,《江苏行政学院学报》2016年第6期,第126-132页。
有的行政执法领域开始回避《行政处罚法》提供的规制手段,呼吁新型执法方式的创设与应用。在行政处罚类型多元化上,除了在《行政处罚法》之中创设新的处罚类型以外,还可以考虑通过兜底条款,将创设权从中央下放到地方。